摘要：上市公司，通常都有着较完备的企业管理制度及经营决策程序，一般较少发生刑事案件。但近几年来，随着疫情防控期间国家经济发展趋稳、市场变量增大、国际经济环境不稳定情况下，有些上市企业出现了之前难以遇见的刑事法律风险，尤其是民营企业上市公司。这些公司在国家有关监管法律法规及制度尚不完备情况下，企业经营者合规意识淡薄及公司合规管理体系建设与实施的机制缺失，导致诱发了刑事案件，致使公司遭受重创或不能预见的损失。而面对上市公司刑事法律风险趋复杂之势，企业应建立上市公司合规管理体系并监督其有效运行，以及加大独立董事和外部审查机构对公司合规与监督的力度，设置企业内部员工合规举报机制，从而更大程度与深度的有效防范刑事法律风险于未然。
关键词：上市公司 刑事风险 合规体系建设
最近，团队接办了两起与上市公司关联的刑事案件，其复杂、疑难程度足以可见。两起案件都处于刑民交叉，由多个主体参与、多种行为交织重叠一起。一宗是上市公司持股股东（企业）要求公司回购股份，公司董事与外部回购企业内外勾结，表面上通过类似于虚假诉讼方式排挤其它董事，底下通过非法手段控制公司经营权与操纵重大可预期利益。在回购诉讼期间，通过虚假诉讼、召开临时股东会决议，可谓玩转《公司法》，站立于违法和犯罪边缘的民刑交叉案件。另一宗私募基金遇前几年股票上涨赚了钱，大股东联合操纵侵占小股东利益，将资金转移到其它关联公司，涉及职务侵占和挪用资金的民刑交叉案件。
两起案件都由董事或股东为争夺公司利益导致。其中之争执有民事诉讼手段，也带一定涉恶行为。一方表面上通过民事诉讼手段行使与主张权益，为争夺公司决策和控制权，底下却动用了第三方参与的软暴力行为，游走于刑事违法的边缘，让外界人看似于刑事又非于刑事。我们团队对案件进行了认真梳理，花费较多时间、精力和功夫，运用一定工具厘清内在法律关系，逐层进入、逐级剥离，经过分析论证和逻辑推理，证明犯罪嫌疑人主观意识故意越发明显，案件离刑事真相越来越近。这两起案件只是近年来与上市公司关联准刑事案件的一个缩影。而据《财经杂志》[1]登载， 2019年前八个月，就有14家上市公司的实际控制人或董事长被公安机关立案调查或被法院判刑，而且出事的企业都是民营上市公司，令人惊讶。这14家上市公司中，除2起涉嫌故意杀人和猥亵儿童的个人犯罪外，其它12起不仅涉及个人犯罪还涉及到上市公司经营管理上问题。这14人实际控制上市公司18家，事发后这些公司市值缩水达700多亿元，给80多万名中小股东带来巨大财产损失。显然，上市公司因没有完善的风险防范机制，在刑事风险加大未能提前察觉而发生了刑事案件。
企业作为市场经济运行中的重要主体，肯定会在社会和经济大环境中遇见各种类型的法律风险。但是，随着新时期经济发展越趋深入，各行各业分工更细，国际环境等所致市场不确定因素增加，导致企业面临的法律风险在增大。而作为运营较优质、取得社会普遍认可、上市发行股票或债券的企业虽然经过前期经营的规范与上市前辅导，上市后的企业经营有证监会监督、外部审计、独立董事监督以及行业监督等，但更细化的刑事法律风险仍然伴随。
据统计，上市公司具备一家企业从成立、经营、终止面临的刑事风险。例如：妨害公司、企业管理秩序罪名风险，企业用工刑事风险；企业外部契约刑事风险，例如合同诈骗罪、签订履行合同失职罪；企业知识产权风险、生产销售产品类刑事风险等。同时，上市公司又突出了企业垄断或占据一定行业优势引起的相关领域刑事风险。例如：董事、高管商业贿赂及职务类刑事风险，比如职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、隐匿会计凭证账簿、财务会计报告罪、虚假破产罪等；证券融资类风险，比如违规披露或不披露重要信息罪、内幕交易或泄露内幕信息罪等。而新时期，随着国家市场经济的新发展，国际经济环境的不确定性，带来企业外部因素影响，以及从法律层面，全国人大常委会制定和颁布一些新的刑法罪名，原来刑法上较少适用的罪名被激活，企业应遵循的法律规定亦在趋紧。上市公司作为企业中的佼佼者，运营中各种参与人员的智商程度很高，在市场经营上和与同行、同伴竞争中实施新的行为也是不一般，因此面临更多更为复杂的刑事风险。正如笔者前面所举的两个案例就是如此。
以笔者团队办理的上面两起上市公司刑事控告案件为例，虽然笔者没有具体详细描述案情，但是上市公司董事之间产生的重大利益争执所致一方要求控告对方刑事犯罪客观事实是存在的。那么，已经有着一定经营规范和决策程序的上市企业如何会面临这样的刑事风险呢？
一方面，疫情防控期经济环境复杂性为上市公司复杂刑事风险提供了动因。自2020年疫情全球暴发以来，国内经济发展有趋稳定之势，但仍有不可完全预见因素，而国际经济环境因美国经济霸权与打压中国变得复杂多变，从而对国内经济发展造成重大影响。中央层面提出了经济发展内循环与外循环，市场因素影响导致企业不得不作出调整与转型。国有上市公司因有国资背景及经营的领域自然有着得天独厚的优势，而民营企业则不然。民营企业上市后并不是全然顺利，虽然之后稳中获收了，但随着市场的变化仍会出现很多的变数。为此，一些民营企业上市公司董事长并没有因上市把防范企业法律风险提升到足够的高度，有的投机成分仍然很重，而企业的合规体系建设缺失，因此导致了企业复杂刑事风险的增加。二方面，上市公司实控人或董事长合规意识淡薄。上市公司原本有着较规范经营，但是新时期国家不同层面均提出合规理念及实践建议后，有的企业重视仍然不够，尤其民营企业。上市公司也是如此，企业上市并不代表着完全建立了合规运营体系及自动监管运行。前述案例，就暴露出部分上市公司的实际控制人或者董事长合规经营意识较差或者没有合规意识，待公司董事和外部力量勾结后，才有一些应对措施，但相应已来不及。事后应对肯定难免于刑事风险结果最终的发生。三方面，上市公司独立董事监督能力有待提升。独立董事为制约和监管大股东的权力而设置，但独立董事不具体参与公司的经营过程，对于实际发生的董事个人层面思路“偏离”导致企业经营上方向走偏，难有较高的敏锐和洞察力。如此，使得作为上市公司治理层面的关键“守门人”也被动地跟随企业错误决策一同“飘移”。四方面，上市公司外部审计机构合规监督失灵。企业上市前均聘请了具备资质且有着较好审计经验的会计师事务所作为审计机构。但是，外部聘请的审计机构毕竟是事后会计审计，对于企业的运营过程中发生事件基本不能把控与合规。例如，“康得新”“康美”药业两家公司均不同程度暴露出了外部审计机构在合规监督中长期失灵。更有甚者，个别上市公司在上市之前就与外部审计机构合谋，协助公司提供不完全真实材料实现上市。企业上市后，外部审计机构也是在企业负责人的“指导”下提供完全配合式服务，基本缺失了该有的审查监管及合规之有效防线。
新时期经济的深入发展及上市公司内外不确定性因素的增加，为企业增多了较为复杂的刑事风险。上市公司只有作出内外相应之调整，建立企业完备的合规管理体系，与原来的传统合规监管共同形成合力，方能适用与监督新形态下的企业经营与决策动态，最大程度的防范于刑事法律风险。
一是，建立上市公司合规管理体系并监督其有效运行。应该讲上市公司早有合规体系建设，原因是早在2015年中国证监会就发布了《行政和解试点实施办法》，在证券、期货监管领域试点企业合规行政和解制度。从那时起，有的上市公司开始注重企业合规建设，当企业出现违规时以换取行政上的和解。因此说合规管理，在上市公司应该不是什么新鲜事物。还有，国家的一些大型央企、国企、银行、保险系统很多是上市公司，它们均较早地建立了企业合规管理体系。例如，国务院国资委发布的《中央企业合规管理指引（试行）》，原银监会发布了《商业银行合规风险管理指引》，原保监会发布的更新版本的《保险公司合规管理指引》，证监会发布的《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，国家发改委发布的《企业境外经营合规管理指引》等。这些文件均明确要求企业推动建立自己的合规管理体系并监督有效运行。遗憾的是，也只有上述国有企业、央企、银行、保险领域按国家部委要求建立自己的合规体系，而绝大多数上市公司，尤其民营企业，是没有真正开展合规管理并能够实现自我监督的。它们依靠着管理层自觉、外部独立董事、及会计审计的三道防线作传统的防范风险守护。只有完全建立企业合规管理体系并自我监督运行，才能及时发现风险并预警。同时，合规管理体系中应设置首席合规官，首席合规官列入董事层面，参与董事会议，投票公司决策并有重大否决权；另外，由首席合规官提出质疑时可以聘请外部专业型律师事务所尽职调查，出具专项风险法律分析报告，费用由上市公司承担。二是，加强独立董事对公司合规与监督的力度。独立董事是为监督公司的大股东，保护小股东利益而设立。但是实务中独立董事不具体参与公司经营决策过程，往往是事后合规与监管，导致很难形成对企业经营决策偏离的“洞察力”。而当董事决议形成时，独立董事也就顺水推舟或顺应人情了。其次，有的独立董事也缺乏较强的合规意识与专业知识，没有经过专业合规培训，在公司经营合规力量缺失，起到的合规监督作用非常有限。因此，上市公司还应提升独立董事参与公司决策的参与过程，通过一定的制度和方式，让独立董事更加履行职务、行使职责，加强其参与公司的合规与监督的力度。三是，充分发挥外部审计机构的合规监督作用。外部审计机构可以对公司经营起到较大程度的合规与监督作用。上市公司应该安排专门人员，最好是合规管理体系中首席合规官对接外部审计机构。由合规官团队对公司聘用的外部审计机构的合规能力及案例进行调查，充分发挥外部审计机构的合规与监督作用。同时让外部审计机构将公司合规管理的标准纳入审计工作，将企业合规现状及成效向董事会报告。公司可以通过查阅审计报告，及时发现公司合规管理体系中内控问题，从而充分发挥外部审计机构合规监督的有效性。四是，设置内部员工合规举报机制。在打造公司合规管理体系中，设立公司内部员工举报制度成为重要的一环。企业通过设置一定的员工举报制度及公开化，让员工对发现公司经营及董事决策中存在的问题，能够大胆勇敢地举报。这种举报也成为获得企业经营及董事会决策是否“偏离”信息的重要渠道。从美国证交委（SEC）调查的案例来看，40％的案子是由公司内部举报人提供线索而启动调查的。为鼓励内部员工举报，美国制定了《多德弗兰克华尔街改革和消费者保护法》。一旦监管部门作出对上市公司处罚决定，可将罚金的10％－30％用来奖励举报人，以补偿举报人承担的举报风险。监管机构定期公布奖励给举报人的总金额，以此鼓励上市公司的内部举报人。综上，随着国家市场经济的新发展，国际经济环境的不确定性，导致企业内外环境上有着较大改变，上市公司遇见和面临更为复杂的刑事法律风险。而上市企业应该着手全面建立合规管理体系并监督其有效运行，以及加强独立董事和外部审查机构对公司合规与监督的力度，设置企业内部员工合规举报机制等措施，从而更大程度的有效防范刑事法律风险于未然。[1]《财经杂志》微信公众号登载，丁继华原创《上市公司应建立首席合规官制度》。
作者：张元龙 北京德恒（广州）律师事务所合伙人、德恒全国刑事专业委员会副主任、华夏公司辩护研究院院长、北京企业法律风险防控研究会理事、湖南省刑事法治研究会理事。